商標(biāo)撤銷制度，指的是注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用，可由商標(biāo)局撤銷注冊申請的制度，實踐中一般形象地稱為“撤三”制度。北京知識產(chǎn)權(quán)法院對全國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件進行專屬管轄，該院成立課題組，對涉及“撤三”的案件進行整體性的調(diào)研，具有一定的代表性。一、基于整體和樣本的“撤三”商標(biāo)行政案件概況

1.“撤三”商標(biāo)行政案件整體性分析

北京知產(chǎn)法院審理的涉及“撤三”商標(biāo)行政案件，主要有兩種情形：一是商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛，直接對涉案商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)“撤三”進行審查；二是商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛，即對引證商標(biāo)提起“撤三”從而為申請商標(biāo)的注冊排除障礙的情形。2015年北京知產(chǎn)法院受理的第一種情形的案件共823件；2016年受理的第一種情形為828件，分別占到全部商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的15%和14%。第二種情形需在具體審理中才能發(fā)現(xiàn)，約有10%。也即為申請注冊商標(biāo)，每10件案件中就有1件引證商標(biāo)被提起了“撤三”。（見圖一）據(jù)相關(guān)媒體統(tǒng)計，成功率高達(dá)60%，故在這一意義上，“撤三”是獲得商標(biāo)注冊的重要途徑。

2.基于證據(jù)要素的樣本式分析

為進一步分析“撤三”案件的具體情況，課題組隨機抽取了85份商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛的判決書并從使用證據(jù)上對該85份判決進行了進一步梳理。涉及的使用證據(jù)類型主要分為以下幾類：資質(zhì)類（營業(yè)執(zhí)照、檢驗報告等）、實物類（物品、外包裝等）、合同類（許可使用合同、委托加工合同、銷售合同等）、票據(jù)類（發(fā)票、收據(jù)等）、廣告類（報刊、戶外廣告等）。其中，當(dāng)事人提交了資質(zhì)類證據(jù)的占到了47.7%，提交實物類證據(jù)的占67.7%，提交合同類證據(jù)占56.9%（其中許可使用44.6%，銷售合同43.1%，委托開發(fā)合同16.9%），提交票據(jù)類證據(jù)的占63.1%，提交廣告類證據(jù)的占66.2%（見圖二）。

上述案件中僅21.2%被北京知產(chǎn)法院認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，理由主要包括兩類：一是證據(jù)形式上的問題，如未提交原件、自制證據(jù)、證人未出庭作證， 36.5%商標(biāo)被撤銷的案件涉及這種情形；二是不屬于商標(biāo)意義上的使用，如未體現(xiàn)商標(biāo)標(biāo)志、未顯示使用時間、非核定商品類別上的使用、非公開使用、象征性使用等，78.9%商標(biāo)被撤銷的案件涉及第二種情形。這兩類理由并不能截然分開，21.1%商標(biāo)被撤銷的案件存在第一種和第二種情形的重合。

二、對商標(biāo)意義上使用的證據(jù)審查特點

1.單向的舉證責(zé)任分配

“誰主張，誰舉證”。這是民事訴訟中舉證責(zé)任分配最基本的規(guī)則?！俺啡卑讣m然是行政訴訟，但對抗關(guān)系實際上是發(fā)生在“撤三”的發(fā)起人和商標(biāo)的權(quán)利人之間的，與其說是行政訴訟，不如說是在行政訴訟形式下的民事訴訟。

“撤三”的發(fā)起人幾乎沒有舉證責(zé)任的要求。有沒有使用，完全取決于權(quán)利人的舉證能力。在舉證責(zé)任分配上，發(fā)起人和權(quán)利人之間是“全無”和“全有”的關(guān)系。這與傳統(tǒng)的民事訴訟的舉證責(zé)任可在原被告之間動態(tài)轉(zhuǎn)移是不同的。在“撤三”案件中，商標(biāo)權(quán)利人負(fù)有全部的舉證責(zé)任，包括商標(biāo)行政機關(guān)、“撤三”發(fā)起人以及法院都是證據(jù)的審查者。雖然商標(biāo)的實際使用狀況權(quán)利人是最為熟悉的，但在這樣一種單向的舉證責(zé)任分配環(huán)境中，權(quán)利人的舉證壓力是非常大的。

2.嚴(yán)格的證據(jù)審核規(guī)則

基于效率優(yōu)先，“撤三”案件行政文書一般比較簡單，基本先列出權(quán)利人提交的若干使用證據(jù)，再對證據(jù)作出簡要評價，進而得出是否符合“撤三”規(guī)定的結(jié)論。從當(dāng)事人提交的證據(jù)來看，也往往不是特別充分，以至于在訴訟階段仍有大量的證據(jù)提交。證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，“撤三”案件中的使用證據(jù)也應(yīng)當(dāng)符合這一要求。同時由于“撤三”案件要求的是真實有效的使用，而非為了維持商標(biāo)的存續(xù)而進行的象征性的使用，故對商標(biāo)的使用還往往要求是具有一定的連貫性和持續(xù)性。這一要求讓實踐中“撤三”案件對證據(jù)的審查非常嚴(yán)格。

一是對時間的審查。三年使用商標(biāo)的證據(jù)是關(guān)鍵。有的權(quán)利人恰恰在指定的三年期間使用證據(jù)缺乏，所能提供的只能是三年之前或者三年之后的證據(jù)。從目前的實踐來看，權(quán)利人提交指定期間之外的證據(jù)較少，審查機構(gòu)對指定期間之外的證據(jù)考慮亦較為有限。二是對商標(biāo)標(biāo)識的審查。大多數(shù)案件中，權(quán)利人存在多個商標(biāo)，有的是不同的商標(biāo)，有的是與被提起“撤三”的商標(biāo)具有關(guān)聯(lián)性的商標(biāo)。在實際使用過程中，商標(biāo)標(biāo)識也會有自身的發(fā)展過程，商標(biāo)標(biāo)識使用的狀態(tài)與提交申請時也往往存在一定的差異。如果權(quán)利人的商標(biāo)不是唯一的，那么被提起“撤三”的商標(biāo)標(biāo)識在使用中往往要求也更為嚴(yán)格。三是對商品的審查。在“撤三”案件中，當(dāng)事人提交的使用證據(jù)應(yīng)當(dāng)是在核定的商品上的使用證據(jù)。但在實踐中，也存在與核定的商品并不完全相同的情形。更多的是，相當(dāng)一部分被提起“撤三”的商標(biāo)是權(quán)利人進行的防御性注冊的商標(biāo)，是對上下游或者相關(guān)的產(chǎn)品的商標(biāo)注冊。類似商品上的使用很難延及至特定“撤三”商標(biāo)上的使用。四是對使用行為本身的審查。2013年修正的商標(biāo)法在第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。商標(biāo)使用行為是豐富多彩的，但由于社會誠信等問題，目前對發(fā)票過于依賴，如果沒有發(fā)票，則證據(jù)常常被懷疑存在偽造的可能性。

3.證據(jù)要素分析的局限性

仔細(xì)分析上述審查規(guī)則時，不難發(fā)現(xiàn)一個問題，即注重證據(jù)要素的分析，而缺乏基于商標(biāo)使用的法律分析，忽略了對商標(biāo)使用證據(jù)體系性的思考。這主要體現(xiàn)在：一是審查中對使用對象也即商品和商標(biāo)標(biāo)志的審查較多，對商標(biāo)的主體審查較少；二是對商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的對象、組成商標(biāo)的標(biāo)志的有機聯(lián)系考慮較少。

究其原因，在于商標(biāo)法對商標(biāo)使用的定義限于“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！币虼?，常見的使用證據(jù)也集中于許可協(xié)議、銷售合同、宣傳圖冊、產(chǎn)品實物等外部證據(jù)。但實際上商品的銷售必然與生產(chǎn)、制造、宣傳、推廣、結(jié)算緊密相關(guān)，正常使用的商標(biāo)在各個環(huán)節(jié)都會留下痕跡，這種痕跡有時候不能完整地體現(xiàn)商標(biāo)標(biāo)志本身，但在整體上結(jié)合商品和使用主體可以確認(rèn)商標(biāo)的實際狀態(tài)。

三、關(guān)于使用和撤銷的反思和重構(gòu)

1.使用的“內(nèi)在性”和“外在性”

“撤三”制度目的在于督促商標(biāo)權(quán)的使用，而商標(biāo)侵權(quán)制度在于防止他人侵權(quán)使用，商標(biāo)是否投入實際使用并不影響侵權(quán)的成立。審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛時，需要對被訴侵權(quán)行為人外在使用行為作出判斷，也就是商標(biāo)法第四十八條所述的情形。隨著社會分工的細(xì)化，在“撤三”案件中，除了表現(xiàn)外在的使用形式也即商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的情形之外，商品的研發(fā)、設(shè)計、制造等內(nèi)在的“使用”對于判斷權(quán)利人對商標(biāo)權(quán)的使用和使用意圖同樣有著非常重要的意義。畢竟，商標(biāo)的使用是伴隨著市場風(fēng)險的，市場不好的商品外在的銷售證據(jù)可能較為薄弱，但并不代表就應(yīng)該被撤銷。在這一意義上，商標(biāo)的使用可分為上述外在的使用和內(nèi)在的使用兩種形式。“撤三”中的使用應(yīng)當(dāng)是涵蓋內(nèi)在和外在使用的更廣泛意義上的使用。通過對內(nèi)在使用行為的舉證，可以深入的了解權(quán)利人對商標(biāo)的整體性的態(tài)度，而這內(nèi)在使用行為對于財務(wù)制度較為完備的權(quán)利人來說舉證并不難，往往可通過財務(wù)數(shù)據(jù)進行舉證。這些內(nèi)在的使用行為也是商標(biāo)標(biāo)志、商品和商標(biāo)主體之間的連接點。

2.撤銷的“實然性”和“應(yīng)然性”

從使用的角度，原權(quán)利人存在連續(xù)三年沒有使用的情形，但對于新的申請人而言，全新的商標(biāo)，往往也沒有投入使用或者大規(guī)模的投入使用。因此在商標(biāo)使用方面，原權(quán)利人和新申請人并無高低優(yōu)劣之分。因此在審查“撤三”時，除了是否實際使用這一實然性問題之外，還應(yīng)當(dāng)考慮是否應(yīng)當(dāng)撤銷這一應(yīng)然性問題。應(yīng)然性意味著自由裁量，但自由裁量應(yīng)當(dāng)受到限制，這些限制因素，有的來源于原商標(biāo)權(quán)人，有的來源于商標(biāo)標(biāo)志本身，有的來源于商品，還有的來源于撤銷申請人：一是商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)營能力。規(guī)范經(jīng)營的跨國公司與個體工商戶的經(jīng)營能力是迥異的。財務(wù)賬冊對前者來說更為容易，但對后者來說往往非常艱難。因此，經(jīng)營能力較弱的當(dāng)事人舉證能力會受到限制。二是原商標(biāo)權(quán)人獲得商標(biāo)的方式。通過繼受取得的商標(biāo)的權(quán)利人對于原始商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用信息往往是有限的，要求其提供繼受之前商標(biāo)的使用證據(jù)是苛刻的。三是商標(biāo)的知名度和商品的關(guān)聯(lián)性。知名度高的商標(biāo)容易成為他人搭便車的對象，知名度高的商標(biāo)也往往在其他類別上進行防御性注冊。四是撤銷申請人的動機。由于我國商標(biāo)法對“撤三”提起者并未限制，為了避免被競爭對手發(fā)現(xiàn)，實踐中真正的撤銷申請人往往在幕后，對于撤銷申請人的動機在審查上存在難度，但并不妨礙這樣一種初步的權(quán)衡：即被提起“撤三”的商標(biāo)，是給原權(quán)利合適還是給撤銷申請人合適？

3.評估要素的“綜合性”和“體系性”

正是因為對“撤三”有實然性層面和應(yīng)然性層面的考慮，所以在“撤三”程序中，需要對諸多因素進行綜合評估，包括使用性質(zhì)、使用程度、使用地域、使用頻率、商標(biāo)所有人經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模、商品或服務(wù)的性質(zhì)、市場特點等，進而在維護授權(quán)穩(wěn)定性和突出商標(biāo)價值之間實現(xiàn)平衡?！熬C合性”要求將任何可能影響到權(quán)利人使用意圖的要素都納入考慮，“體系性”要求考慮各要素之間的相互關(guān)系，這些要素分為外在使用要素和內(nèi)在使用要素，二者互相依賴，最終匯聚和服務(wù)于三位一體的商標(biāo)，也即集中到對商標(biāo)標(biāo)記、商品服務(wù)以及使用主體的審查中，避免簡單地對證據(jù)要素進行認(rèn)定。即使在某一項外在的使用證據(jù)存在瑕疵的情況下，如果其他證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈亦應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)為商標(biāo)進行了真實有效的使用。

來源：人民法院報