專利無效程序中，因?yàn)楸磉_(dá)的偏差，導(dǎo)致權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)之間必然存在著“區(qū)別性表述”，這種“區(qū)別性表述”是否構(gòu)成公知常識，往往成為最終影響專利無效結(jié)果的關(guān)鍵……

不管是專利技術(shù)，還是現(xiàn)有技術(shù)，都是通過文字表達(dá)呈現(xiàn)，每種表達(dá)方式有其內(nèi)在背景和邏輯，會存在多樣性與不圓滿性。

比如，某些技術(shù)文件中，技術(shù)手段是隱含的，不會用文字表達(dá)出來?；蛘?，技術(shù)手段過于簡單和通用，也很難在記載中被明確體現(xiàn)。

這就造成專利權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)比對時(shí)，必然產(chǎn)生文字表達(dá)偏差，不可能做到表述上完全一致，存在某些“區(qū)別性表述”。

因此，對這些“區(qū)別性表述”，應(yīng)如何理解，是否構(gòu)成公知常識，如構(gòu)成公知常識，應(yīng)如何證明，就成為此類案件審理的關(guān)鍵所在。

然而，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，常常會存在如下誤區(qū)：

誤區(qū)一：“區(qū)別性表述”都要找到公知常識

如前所述，權(quán)利要求中會記載多個(gè)技術(shù)特征，與某一篇對比文件比對時(shí)，會出現(xiàn)“區(qū)別性表述”。

然而，“區(qū)別性表述”不等于“區(qū)別技術(shù)特征”。

所謂區(qū)別技術(shù)特征，一定是依附于其所解決的技術(shù)問題而存在的，即專利技術(shù)是最接近現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合區(qū)別技術(shù)特征的改進(jìn)。一個(gè)區(qū)別性表述，如果不解決技術(shù)問題，則不能成為區(qū)別技術(shù)特征。

“區(qū)別性表述”成為“區(qū)別技術(shù)特征”，是討論其是否構(gòu)成公知常識的前提。

進(jìn)一步來講，區(qū)別性技術(shù)特征的技術(shù)問題，也不等同于專利說明書記載的“發(fā)明點(diǎn)”。在創(chuàng)造性的判斷當(dāng)中，針對區(qū)別技術(shù)特征，可以重新設(shè)定所解決的技術(shù)問題。

但是，如果重新設(shè)定技術(shù)的問題未在說明書中公開，則應(yīng)當(dāng)推定該區(qū)別技術(shù)特征為公知常識，除非權(quán)利人有證據(jù)證明不是。

其原因在于，此種情況下，站在權(quán)利人角度，如果區(qū)別技術(shù)特征不屬于發(fā)明點(diǎn)，也未在說明書中進(jìn)一步公開所解決的技術(shù)問題，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于現(xiàn)有技術(shù)中所隱含，或是本技術(shù)領(lǐng)域所通用的。

不進(jìn)行上述推定，可能導(dǎo)致權(quán)利人加入不構(gòu)成區(qū)別技術(shù)特征的區(qū)別性表述，因檢索不到而導(dǎo)致具備創(chuàng)造性。

這樣的授權(quán)方式，對無效請求人和社會公眾顯然是不公平的。

誤區(qū)二：公知常識全部需要舉證證明

公知常識可以分為兩類：一類是“眾所周知的事實(shí)”，即所有普通人根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)都可以得知的事實(shí)；另一類是“本技術(shù)領(lǐng)域的公知常識”，即不為普通公眾知曉但為本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)性常識。

對于第一類“眾所周知的事實(shí)”的證明，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條第一款規(guī)定，眾所周知的事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定。

著名的“一種竹掃帚”的案例，涉案權(quán)利要求技術(shù)特征眾多，與對比文件的區(qū)別特征也眾多。但是這些區(qū)別特征在日常生活中經(jīng)常使用，如：竹枝分層包裹在竹桿的捆綁固定部位上，每層竹枝都被金屬絲繞數(shù)圈固定。該案中，法院不僅將上述區(qū)別特征直接認(rèn)定為“公知常識”，更是認(rèn)定為“眾所周知的事實(shí)”而沒有提供證據(jù)。

因此，“眾所周知的事實(shí)”無需舉證證明。

對于第二類“本技術(shù)領(lǐng)域的公知常識”的證明，則要有爭議的多，其實(shí)質(zhì)影響了專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的“寬”和“嚴(yán)”。

司法實(shí)踐中容易出現(xiàn)兩種極端情況：一種是審查員或者法官，未經(jīng)充分說理，或者舉證證明，武斷地認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征構(gòu)成公知常識，從而不予授權(quán)；另一種是以無效請求人未能舉證為由，簡單認(rèn)定構(gòu)成區(qū)別技術(shù)特征，從而予以授權(quán)。

對此，審查員和裁判者要有一種“衡平”理念的認(rèn)知。

由于人類信息記載的復(fù)雜性，使得一些區(qū)別技術(shù)特征往往難以被證據(jù)證明，即使在本領(lǐng)域中極為通用的技術(shù)，也很難在個(gè)案中以教科書、工具書等百分之百的方式披露，但這些知識又長期根植于本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知。

例如，涉案專利中記載，用遙控器控制電視機(jī)的開和關(guān)。但是，現(xiàn)有技術(shù)只記載了遙控器控制電視機(jī)，未完全披露開與關(guān)的功能。就本領(lǐng)域技術(shù)人員來講，控制通常含有開和關(guān)功能。有時(shí)，這種區(qū)別性表述，甚至連區(qū)別技術(shù)特征都不構(gòu)成，更不必說公知常識。?

此種情況下，如果權(quán)利人認(rèn)為，相對于“控制電視機(jī)”，“控制電視機(jī)的開與關(guān)”存在著技術(shù)不同，解決某種技術(shù)問題，則要進(jìn)行充分說明。

因此，未被披露的技術(shù)特征是否構(gòu)成公知常識，既不能簡單認(rèn)定，也不能武斷認(rèn)定不構(gòu)成，必須要“充分說理”，給予各方充分表達(dá)觀點(diǎn)的權(quán)利，必要時(shí)候還應(yīng)聽取專家證人或輔助人的意見，裁判文書也要一一對應(yīng)各方觀點(diǎn)。

比如，《專利審查指南》第二部分“實(shí)質(zhì)審查”第八章“實(shí)質(zhì)審查程序”4.10.2.2節(jié)中規(guī)定：“審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，實(shí)審審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明?！?br/>

這一規(guī)定正是上述觀點(diǎn)的某種體現(xiàn)。

誤區(qū)三：公知常識載體僅限教科書、工具書

根據(jù)《專利審查指南》第四部分第八章4.3.3節(jié)規(guī)定：“當(dāng)事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項(xiàng)技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識?！?br/>

問題在于，公知常識的證明載體是否僅限于教科書、工具書。

例如，在涉及“防風(fēng)節(jié)能爐具”的發(fā)明專利無效行政案中，無效請求人主張以申請日前公開的一份實(shí)用新型專利文獻(xiàn)作為公知常識證據(jù)。一審法院認(rèn)為，附件3是本專利申請日之前公開的實(shí)用新型專利文獻(xiàn)，不屬于《審查指南》中規(guī)定的教科書或工具書等公知常識性證據(jù)。

然而，比較各國的專利審查制度中，公知常識的證明載體并不限于教科書、工具書。

比如，在美國的專利審查實(shí)際操作中，可以通過采用多篇專利文獻(xiàn)、科技書籍、科技期刊等作為公知常識的文獻(xiàn)證據(jù)，但并沒有給出文獻(xiàn)證據(jù)的數(shù)量。

這是因?yàn)椋?strong>就立法本意來講，普遍的知曉程度是技術(shù)手段能夠被認(rèn)定為公知常識的核心。公知常識的認(rèn)定，任何能夠達(dá)到被普遍知曉的記載都應(yīng)被認(rèn)定為公知常識。

根據(jù)此原理，多篇文獻(xiàn)引用的相同的技術(shù)方案、引用頻率非常高的單篇文獻(xiàn)、本領(lǐng)域領(lǐng)軍人物在本領(lǐng)域知名平臺所發(fā)表的著作、被作為行業(yè)研發(fā)基礎(chǔ)的技術(shù)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)都可以納入公知常識的范疇。

總而言之，對公知常識的判斷，不應(yīng)過分糾結(jié)于技術(shù)本身，而應(yīng)回歸立法之本意，特別是以民事訴訟法的舉證為基礎(chǔ)，以公知常識的制度目的為出發(fā)點(diǎn)。通過各方的舉證、推理，判斷形成的證據(jù)優(yōu)勢，得出是否構(gòu)成公知常識的結(jié)論，才能達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)一致、可操作性強(qiáng)、具有預(yù)見性的判斷方法。

來源：蘭臺知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)